Direito Subjetivo

O direito subjetivo apresenta-se sempre em uma relação. O sujeito ativo da relação é o portador do direito subjetivo, enquanto o passivo é o titular do dever jurídico.

Direito objetivo = norma agendi = conjunto de preceitos que organiza a sociedade;
Direito subjetivo = facultas agendi = faculdade de agir garantida pela regra jurídica.

O direito subjetivo abrange duas esferas:

Licitude: que consiste exatamente no âmbito da liberdade que tem o indivíduo de se movimentar dentro dos limites a todos impostos em virtude de lei, sem ser impedido ou molestado por qualquer pessoa;

Pretensão: é a aptidão que o direito subjetivo oferece ao seu titular de recorrer à via judicial, a fim de obter do sujeito passivo a prestação que lhe é devida.

Assim, o direito subjetivo consiste na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio.
       
Na ordem social, o direito objetivo define os direitos subjetivos, pois que, ao requerer alguma providência judicial, o interessado deve fundamentar seu pedido em determinados dispositivos que integram o ordenamento jurídico. Assim, somente através da existência das normas jurídicas, existe direito subjetivo, vez que este é efeito de eficácia dos fatos jurídicos, os quais só existem com a incidência da norma no fato social. Logo, o direito subjetivo é posterior à norma.

O direito subjetivo pode ser identificado por três elementos:

a) Um direito subjetivo sempre corresponde a um dever jurídico;
b) Esse direito é passível de violação mediante o não cumprimento do dever jurídico pelo sujeito passivo da relação;
c) O titular do direito pode exigir a prestação jurisdicional do Estado, porque ele tem a iniciativa da coerção.

Por outro lado, não se pode confundir o direito subjetivo com a mera faculdade jurídica, porquanto a esta se encaixa o princípio da autonomia da vontade. A faculdade jurídica não se opõe correlatamente um dever jurídico da outra parte, o que caracteriza, como vimos, a existência de um direito subjetivo.
Com efeito, a faculdade é mera permissibilidade legal, como é o caso de contrair matrimônio, emancipar o filho menor. Já em relação ao trabalhador, o direito que ele tem de receber salário se trata de direito subjetivo, porque a ele corresponde o dever jurídico da empresa empregadora e, sendo violado esse direito, poderá ele valer-se das vias judiciais, exercendo a sua pretensão.

Situações subjetivas:

Legitimidade da parte (interesse legítimo): Refere-se a titularidade do direito;

Interesse de agir (Faculdade Jurídica): O interessado evidencia para o juiz a relevância do objeto questionado para si;

Possibilidade jurídica do pedido (Poder): É a situação subjetiva que retrata a condição da pessoa que está obrigada por força de lei a fazer algo em benefício de outrem.

Natureza jurídica:

A despeito da natureza jurídica dos direitos subjetivos, vários pensamentos se confrontam, dentre os quais destacam-se os principais:

Teoria da Vontade:

Liderada por Windscheid (1817-1892), considera o direito subjetivo como sendo “o poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurídica”. Referida ideologia foi demasiadamente refutada por Kelsen, para quem a existência de direito subjetivo nem sempre depende da vontade de seu titular, como é o caso dos menores e incapazes que, embora não possuam vontade, têm direito subjetivo reconhecido pela norma, o qual é exercido através de representantes.
Del Vecchio seguiu a mesma linha de raciocínio, porque também incluiu o elemento vontade na sua definição. Contudo, a considera mera potencialidade e não algo em concreto como admitia Windscheid. Assim, para Del Vecchio, direito subjetivo é a “faculdade de querer e de pretender, atribuída a um sujeito, à qual corresponde uma obrigação por parte dos outros”.

Crítica: a existência do direito nem sempre depende da vontade. (nascituro e absolutamente incapazes).

Teoria do interesse:
Tendo como idealizador o ilustre jurista Ihering (1818-1892), este considerou o direito subjetivo como “um interesse juridicamente protegido”. Incide tal teoria no mesmo erro da anterior, pois que, achando-se o interesse incluso na vontade, os incapazes, novamente, conquanto não possuam interesse, não estão privados de gozarem determinados direitos subjetivos.

Crítica: os incapazes não possuindo compreensão das coisas não podem chegar a ter interesse nem por isso ficam impossibilitados de gozar de certos direitos.

Teoria Eclética:
Pugna pela insuficiência das teorias anteriores, por serem incompletas, haja vista que o direito subjetivo não seria apenas a vontade, ou exclusivamente o interesse, mas a conjugação de ambos. Assim, na concepção de Jellinek (1851-1911), o direito subjetivo seria “o bem ou interesse protegido pelo reconhecimento do poder da vontade”.

Aqui se cumulam as críticas destinadas às teorias precedentes.

Teoria de Duguit:
Culminou por negar a existência de direitos subjetivos, substituindo-os pela função social, posto que, de acordo com Duguit (1859-1928), o ordenamento jurídico se fundamenta não na proteção dos direitos individuais, mas na necessidade de manter a estrutura social, cabendo a cada um cumprir uma função social nesse sentido. Tal filósofo foi demasiadamente influenciado por Comte.

Teoria de Kelsen:
Segundo Kelsen, a função primordial das normas jurídicas é impor o dever e, secundariamente, o poder de agir. O direito subjetivo, portanto, não se distancia do Objetivo, mas consiste no próprio direito objetivo, porque, quando se dirige contra um sujeito concreto, impõe um dever, e quando se coloca à disposição do mesmo, concede uma faculdade. Com efeito, o direito subjetivo seria uma decorrência lógica da norma, do direito objetivo.

Veja também Classificação do Direito Subjetivo