Defeitos do Negocio jurídico: Dolo

Podemos caracterizá-lo como manifestação dotada de má-fé. É induzimento malicioso de alguma pessoa a prática de um ato que lhe é prejudicial, mas proveitoso ao autor do dolo ou a terceiro. Tem a intenção de fraudar, de prejudicar o alheio.

O dolo difere do erro pelo fato de ser espontâneo, pois a vitima se engana sozinha, já no dolo é provocado pela outra parte ou por terceiros.

 Características

Para que seja configurado o dolo é imprescindível que a vítima em questão tenha participado da celebração do negócio jurídico, é nisso que o dolo diferencia da simulação e da fraude, nesses casos a vítima não participa.

O dolo também é diferente da coação, uma vez que não existe ameaça pelo autor do dolo para a realização do negócio jurídico, mas notável inteligência por parte do indivíduo que apenas com palavras consegue enganar a vítima.

Espécies

- Dolo acidental

Quando a sua intervenção no ato jurídico é ocasional, só obriga à satisfação de perdas e danos.

“Artigo 146. O dolo acidental só obriga â satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.”

- Dolo principal

Quando se da causa imediata ou tem um motivo determinante do ato jurídico o qual deixa viciado o consentimento.

-  Dolo por omissão (negativo)

“Artigo 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.”

- Dolo por ação (positivo)

O qual foi praticado por vontade e ação de alguém.

- Dolus bonus

É o dolo aceitável, destituído de gravidade suficiente para viciar a manifestação de vontade. Encontra-se com facilidade no comércio em unanimidade.

- Dolus malus

“Vicia o consentimento acarretando a sua anulabilidade do negócio jurídico ou a obrigação de satisfazer as perdas e danos.” É coberto de gravidade, o qual tem a finalidade de prejudicar.

- Dolo de terceiro

“Artigo 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.”

- Dolo do representante

“Artigo 149. O dolo do representante de uma das partes só obriga o representante a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante responderá solidariamente como ele por perdas e danos.”

Princípio da Isonomia e foro privilegiado da mulher

INTRODUÇÃO

Princípio da isonomia diante foro privilegiado da mulher é um tema que está distante de ser pacificado em nossa doutrina e jurisprudência. A preocupação em resguardar os direitos e comprovar que realmente a mulher é o lado fraco após a dissolução da sociedade conjugal, diante da ascensão social vivida pelo sexo feminino nas ultimas décadas. A possibilidade de manter o foro privilegiado para a mulher em face das mudanças sociais que coloca em dúvida a fundamentação da norma posta pelo artigo 100 do Código de Processo Civil, visto que o nosso sistema normativo declina contra qualquer privilégio que não seja constitucionalmente justificado.

A igualdade é um valor que apenas pode nascer diante da comparação entre duas ou mais ordens de grandeza, e assim, estará sempre relacionada com situações e/ou pessoas, pois quando pergunta-se se existe igualdade, estamos sempre diante da indagação sobre a possibilidade de ser estabelecido o que afirma o princípio da isonomia. A igualdade posta pelo artigo 5° da Constituição Federal de 1988, deverá servir como um critério fundamental na aplicação da justiça, uma vez que todas as normas posteriores à Constituição precisam ter validade material para serem consideradas constitucionais.

1.      PRINCÍPIO DA ISONOMIA

            A nossa lei maior, a Constituição da República de 1988, estabelece o princípio da isonomia no caput do artigo 5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Não apenas no caput desse artigo, mas em toda a Carta Magna é evidente a preocupação em estabelecer a igualdade em todos os segmentos e categorias que são regulados pelo nosso ordenamento jurídico, podemos citar: a igualdade racial (art. 4º, VIII); a igualdade entre os sexos (art. 5º, I); a igualdade tributária (art. 150, II); a igualdade entre os Estados (art. 4º, V); na organização política (art. 19, III); l) na administração pública (art. 37, I); igualdade de credo religioso (art. 5º, VIII); igualdade jurisdicional (art. 5º, XXXVII); igualdade trabalhista e em suas relações (art. 7º, XXX, XXXI, XXXII e XXXIV).

            Indubitavelmente, a única forma de se estabelecer a isonomia é promovendo a igualdade, sendo assim, a lei não poderá fazer nenhuma distinção de qualquer natureza. De acordo com o dicionário Aurélio, a igualdade é definida como a qualidade ou estado de igual. Logo, o nosso ordenamento jurídico se preocupa não só em estabelecer a igualdade formal, tratando igual os lados da lide, mas também a norma usa de alguns dispositivos e ferramentas para que se possa tratar desigual pessoas que estão em situações desiguais, o que acaba dando a visão de uma possível injustiça, mas esse caminho tem por objetivo de estabelecer a igualdade material, efetivando, assim, o que afirma o artigo 5° da Constituição.

2.      FORO PRIVILEGIADO DA MULHER

            Com base em tudo que foi posto, existe uma discussão que está longe de ser um tema pacificado em nosso sistema normativo. O fato de nosso ordenamento jurídico contemplar com regra especial estabelecendo que, para os casos de extinção de sociedade conjugal, o foro competente para o processo é o da cidade que reside a mulher, bem como, hoje, encontra-se descrito no art. 100, inciso I, do nosso atual Código de Processo Civil. Afirma-se que é competente foro da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão em divórcio, e para a anulação de casamento.

            Esse dispositivo descrito no artigo 100 do Código de Processo Civil tem por fundamento principal que a ruptura do matrimônio provocaria na mulher certa hipossuficiência. De acordo com o legislador, no momento da separação, a mulher representaria a parte da relação mais sacrificada, o que faria merecer o foro privilegiado, visando estabelecer a igualdade material para que seja resguardado o princípio da isonomia.

3.      EVOLUÇÃO DA MULHER NO CONTEXTO SOCIAL

Resguardando casos isolados, podemos afirmar que as mulheres ganharam espaço em todas as categorias da sociedade com as reivindicações pelos direitos femininos.  Conseguiram alterar questões fundamentais na cultura da sociedade atual. Hoje, um grande número de mulheres ocupam espaço no mercado de trabalho, e conseguem conciliar a carreira profissional com a vida doméstica e familiar sem muitos problemas.
            Devemos atentar que o perfil da mulher moderna é muito diferente daquele que existia até o meio do século XX, em que se tinha a visão de um ser frágil, que deveria apenas cuidar da casa e dos filhos e depender financeiramente de seu cônjugue. Esse tipo de pensamento ficou no passado, e as mulheres não só saíram de casa para trabalhar fora, mas ocuparam um espaço significativo na sociedade, capazes de conquistar cargos de responsabilidade que antes eram especificamente direcionados aos homens. É evidente, ainda hoje, que esse processo de ascensão do sexo feminino está caminhando em largos passos em direção ao seu devido espaço social, mas que ainda não está completo. 

            Com o tempo a sociedade passa por mutações. Tendo em vista o que acontecia em outrora, hoje, a mulher desempenha papel fundamental para a manutenção da ordem em todos os segmentos. A mulher deixou a essência de sexo frágil para equiparar-se ao homem em suas diversas categorias, não só por vontade própria, mas pelo reconhecimento de toda a sociedade. Resultado disso é que a Constituição Federal, no artigo 226, consagra a família como base da sociedade e reconhece que o Estado deverá dar a devida proteção. Continuando a regular a sociedade conjugal, o artigo 226, afirma no inciso V, que os direitos referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, ou seja, os direitos e deveres referentes ao casamento foram distribuídos igualmente entre ambos os sexos.

4.      JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA

Segundo Ministro Joaquim Barbosa, ao longo de mais vinte anos de vigência da Constituição, a doutrina e a jurisprudência defenderam três concepções diferentes acerca do tema em discussão, que são: a) a sua não-recepção; b) a sua recepção; e c) a recepção condicionada às circunstâncias específicas do caso, em especial levando-se em conta o fato de a mulher se encontrar em posição efetivamente desvantajosa em relação ao marido. Nasceu a preocupação de não apenas cuidar de privilégio estabelecido em favor das mulheres, mas da norma que visaria a dar tratamento menos gravoso à parte que, em regra, se encontrava em situação menos favorável do ponto de vista econômico e financeiro. Assim, a propositura da ação de separação judicial no foro do domicílio da mulher seria medida que melhor atenderia ao princípio da isonomia, consistente em “tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam”. Ademais, a competência prevista no inciso I do art.100 do CPC seria relativa, ou seja, se a mulher não apresentasse exceção de incompetência em tempo hábil, a competência prorrogar-se-ia; ou, a própria mulher poderia ajuizar a ação no foro do domicílio do ex-marido, de forma a inexistir óbice legal a que a ação prosseguisse.
(RE 227114/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.11.2011. (RE-227-114).

De acordo com o doutrinador Costa Machado, O inciso que institui o foro especial e favor da mulher, nas ações de dissolução de entidade conjugal, nada tem de inconstitucional, na medida em que a isonomia também é tratar desigual os desiguais, e nos casos aqui previstos, ao menos no Brasil, são as mulheres que “normalmente” ficam em situação de grande penúria econômica com o termino de um casamento fracassado.

Apesar disso, para alguns processualistas, a prerrogativa estabelecida pelo no inciso I do artigo 100 do CPC não está em plena conformidade com a nossa Constituição da República porque esta, nos seus dispositivos acima transcritos, contempla a igualdade entre homens e mulheres – ou, mais precisamente, para os fins deste trabalho, a já citada igualdade de direitos e deveres entre o homem e mulher durante a sociedade conjugal – e, portanto, o foro especial nela estabelecido seria manifestamente completamente discriminatório, razão por que a dita norma processual teria perdido vigência no ordenamento jurídico brasileiro.

Para outros doutrinadores, entretanto, a devida regra de competência, ao contrário, se encontraria resguardada pela nossa Carta política uma vez que a mulher, ainda hoje se acharia em situação relação ao homem de desigualdade social e econômica e, por esse motivo, em posição de hipossuficiência em, sendo necessário, dessa forma, a preservação do foro privilegiado.

O fenômeno jurídico não pode nem deve, nos Estados constitucionais e democráticos, ser observados a partir de processos meramente formais  e envolvidos em regras estáticas, distantes da realidade e das considerações morais substantivas de cada sociedade, mas também levando em conta os princípios que afirmam as garantias e os direitos fundamentais e individuais de cada indivíduo.

 

CONCLUSÃO

            Diferente do que afirmou o legislador no artigo 100 do Código de Processo Civil, diante da moderna ordem social, caberia verificar qual dos cônjuges seria merecedor do foro privilegiado. Estabelecer sistematicamente o foro privilegiado para todas as mulheres como regra fixa não é garantir a igualdade substancial de forma efetiva, uma vez que na sociedade moderna é clara a visão dos avanços da mulher em face de tudo o que ela conquistou e continua a conquistar no seio da sociedade.

O que se observa, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é que esse declínio para resguardar os direitos do lado mais fraco. No caso da dissolução da sociedade conjugal, ainda hoje, são as mulheres. Mas existem casos, que não são poucos, que a situação financeira da mulher é bem mais favorável do que a do homem. Uma vez acontecendo isso, a norma posta pelo CPC não resguardaria o direito do mais fraco, no caso, o homem. Estamos diante de uma norma que para o contexto histórico atual perdeu a validade, pois não pra tratar como uma regra fixa casos que são diferentes.

 Com base que nosso sistema normativo trabalha contra qualquer privilégio que não seja constitucionalmente justificado, pode-se concluir que o artigo 100, inciso I, fere o princípio da isonomia consagrado no artigo 5º da Constituição federal. 

Maykol Robson de Morais

Aplicação, Interpretação e Integração do Direito

Aplicação do Direito:
É um modo de exercício que está condicionado por uma prévia escolha, de natureza axiológica, entre várias interpretações possíveis. 

Interpretação do Direito:
É revelar o sentido da lei e fixar o alcance das normas jurídicas, ou seja, delimitar o campo de incidência, conhecer sobre que fatos sociais e em que circunstâncias a norma jurídica tem aplicação.
  
Integração do Direito:
É o processo de preenchimento das lacunas das leis, a fim de que se possa dar sempre uma resposta jurídica aquele que procura o judiciário.
- Auto-integração: é o aproveitamento de elementos do próprio ordenamento.
Ex: Um cidadão qualquer, em viagem aérea pelo país, se vê privado de suas bagagens extraviadas nos transbordos realizados pelas companhias aéreas nas conexões. Caso não houver norma ou lei que discipline a questão da responsabilidade pela bagagem das empresas aéreas, o prejudicado pode utilizar norma equivalente, que trata do tema no âmbito rodoviário ou ferroviário.

- Heterointegração: é a aplicação das normas que não participam da legislação, como as regras estrangeiras.
Ex: Em questões de comércio exterior é comum a utilização de normas estrangeiras quando não exista uma norma brasileira que trate do assunto.

MEIOS DE INTEGRAÇÃO

ANALOGIA
É o processo no qual o julgador estende a um caso não previsto aquilo que o legislador prévio para outro semelhante em igualdade de razões – Paradigma.
Ex: Aplicar à uma empresa de transportes rodoviários norma relativa às companhias ferroviárias.

ESPÉCIES DE ANALOGIA
- Analogia legis: consiste na aplicação de uma regra jurídica existente a caso semelhante, não previsto pelo legislador.
- Analogia juris: sugere um processo mais amplo, porque não encontrando regra jurídica que regulamente caso semelhante, ao julgador se permite extrair filosoficamente o axioma predominante de um conjunto de regras ou de um instituto, ou de um acervo de diplomas legislativos. Com suporte em diversas regras jurídicas, disciplinadoras de um instituto semelhante, descobre-se o preceito aplicável ao caso não previsto, pela combinação de muitos outros.

Ex. de analogia legis: Se o art. 422 do Código Civil brasileiro preceitua que devem ser as obrigações contratuais exercidas com boa fé, também as obrigações alheias aos contratos devem ser exercidas com boa fé. Não obstante, tal integração do direito seria impossível na aplicação de direitos não obrigacionais
Ex. de analogia juris: Para o julgador concluir pela atribuição da maternidade a uma mulher que se utilizou de uma barriga de aluguel para gerar seu filho, com base no princípio da boa fé, deve concluir primeiro pela existência de um princípio geral do dever de exercer com boa fé os direitos de família
 

Fundamentos da analogia;
- A necessidade de o legislador dar harmonia e coerência ao sistema jurídico;
- Os princípios do Direito Natural também dão fundamento a analogia, pois estabelecem que deve ser dado igual tratamento para as situações semelhantes impedindo a injustiça.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
São os fundamentos ou a causa primeira do estabelecimento das normas jurídicas. Os PGD são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. Representam a manifestação do próprio espírito de uma legislação.

FUNÇÕES DOS PGD
a) Informadora, ou seja, servem de inspiração ao legislador e de fundamento para o ordenamento jurídico;
b) Normativa, atuando como fonte supletiva, na ausência da lei, nesse caso constituindo meio de integração do direito. Os princípios gerais de direito têm grande importância no preenchimento das lacunas da lei, em face de seu caráter normativo à falta de lei ou costume aplicável ao caso concreto;
c) Interpretadora, para orientar o intérprete ou o julgador.

Ex.:Na área constitucional: Todos devem ser tratados como iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza;Todos são inocentes até prova em contrário; Ninguém deverá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, dentre outros.

Na área cível: A boa-fé se deve presumir e a má-fé deve ser provada; Deve ser preservada a autonomia da instituição familiar; O dano causado por dolo ou culpa deve ser reparado; As obrigações contraídas devem ser cumpridas, dentre outros.

EQUIDADE
É a adaptação do texto legal a um fato, uma situação real como forma de se fazer justiça num caso específico. Pois, embora o legislador, ao elaborar a lei, tenha buscado ser o mais justo possível, até mesmo porque a Constituição estabelece a igualdade entre todos, há casos e casos que se mostram iguais, mas com características diferentes, com peculiaridades. O artigo 127 do Código de Processo Civil estabelece que: "O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei", ou seja, se a lei não permitir, o juiz não poderá adaptar o texto legal a uma situação real, que é a forma de se fazer com que a lei, que tem como principal finalidade fazer justiça, alcance seu objetivo.

ESPÉCIES DE EQUIDADE

Equidade interpretativa, quando o juiz, perante a dificuldade de estabelecer o sentido e o alcance de um contrato, por exemplo, decide com um justo comedimento;

Equidade corretiva, que contempla o equilíbrio das prestações, reduzindo, por exemplo, o valor da cláusula penal;

Equidade quantificadora, que atua na hipótese de fixação do quantum indenizatório;

Equidade integrativa, na qual a eqüidade é fonte de integração;

Equidade processual, ou juízo de equidade, conjunto de princípios que o juiz utiliza de modo alternativo, quando a lei autoriza, ou permite que as partes a requeiram, como ocorre nos casos de arbitragem.

Classificação do Direito Subjetivo

Quanto ao conteúdo:

Direitos Subjetivos Públicos: a distinção entre direito subjetivo público e privado tem por parâmetro a pessoa do sujeito passivo da relação jurídica, de modo que quando o obrigado for pessoa de direito público, o direito subjetivo será público.Do contrário, quando o obrigado for pessoa de direito privado, o direito subjetivo será igualmente privado. O direito subjetivo público divide-se ainda em:

a) Direito de liberdade: trata-se de proteção fundamental ao indivíduo, achando-se encartada em vários dispositivos normativos, como na Constituição e no Código Penal Brasileiro:

“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, CF/88);

“Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou fazer o que ela não manda...” (art. 146, Código Penal);

“Conceder-se-á habbeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.” (art. 5°, LXVIII, CF/88).

Direito de ação: é a possibilidade de invocar do Estado a prestação jurisdicional, dentro das hipóteses previstas, no intuito de que este, através de seus órgãos, tome conhecimento do conflito de interesses e o componha mediante a aplicação do direito ao caso concreto. 

Direito de petição: refere-se à obtenção de informação administrativa sobre assunto de interesse do requerente. Acha-se albergado no bojo da Constituição (art. 5º, XXXIV, a).

Art. 5º (...)

XXXIV- são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

Direitos políticos: são a possibilidade que tem o cidadão de participar da vida pública, do poder público, através do direito de votar e de ser votado (capacidade política ativa e passiva) (Art. 14, CF/88)...\..\Constituição.htm

Direitos Subjetivos Privados:

Como visto anteriormente, privados são aqueles cujo exercício depende do cumprimento do dever jurídico acometido a pessoa particular (sujeito passivo). Sob o aspecto econômico, eles podem ser, ainda, patrimoniais ou não-patrimoniais. Os patrimoniais são os que possuem valor de ordem material, podendo ser apreciados pecuniariamente, o que não acontece com os não-patrimoniais que têm apenas natureza moral. Dentre os primeiros, acham-se os direitos reais, obrigacionais, sucessórios e intelectuais.

Reais: objeto bem móveis e imóveis;

Obrigacionais: de crédito ou que tem por objeto uma prestação pessoal;

Sucessórios: surgem em decorrência do falecimento de seu titular e são transmitidos aos seus herdeiros;

Intelectuais: autores e inventores.

Não-patrimoniais: São aqueles de natureza moral desdobram-se em personalíssimos e familiais.

Personalíssimos: direito a vida, integridade, moral, nome;

Familiais: vínculo familiar.

Quanto à eficácia dos direitos subjetivos:

Direitos absolutos e relativos: diz-se absolutos aqueles em que a coletividade como um todo figura como sujeito passivo da relação, podendo esses direitos ser, portanto, exigidos contra todos (erga omnes), como é o caso do direito de propriedade; Relativos são os que obrigam apenas pessoa (s) determinada (s), com a (s) qual (is) o sujeito ativo mantém vínculo decorrente de contrato, ato ilícito ou por imposição legal.

Direitos transmissíveis e intransmissíveis: são os que podem ou não passar de um titular para outro, seja por absoluta impossibilidade do fato ou por determinação legal. Exs. Os direitos reais e os personalíssimos, respectivamente.

Direitos reais são em regra transmissíveis. A transmissão dar-se-á:

Inter vivos (contrato de locação); ou

Causa mortis (sucessão).

Direitos personalíssimos são sempre não-transmissíveis.

Direitos principais e direitos acessórios: os primeiros são autônomos, independentes, ao passo que os últimos têm sua existência dependente da dos anteriores, não possuindo existência autônoma. Ex. no contrato de mútuo, o direito ao capital emprestado é o direito principal, enquanto o direito a percepção de juros é meramente acessório.

Direitos renunciáveis e não-renunciáveis: renunciáveis são aqueles que admitem que o sujeito ativo, por ato de vontade, deixe a condição de titular do direito sem a intenção de transferi-lo a outrem. E irrenunciáveis os que não se pode renunciar.

Aquisição, modificação e extinção dos direitos subjetivos

Aquisição:

Os direitos subjetivos nascem, duram e perecem. Nascem eles através de sua aquisição que consiste no fato pelo qual alguém assume a condição de titular de um direito subjetivo. Essa aquisição pode se dar por determinação da lei ou mesmo por ato de vontade, que surge pela prática de ato jurídico.

Pode ocorrer por dois motivos:

Originário quando o direito não decorre de uma transmissão, mas se manifesta autonomamente com seu titular, como é o caso da ocupação; ou

Derivado em que ocorre apenas uma mudança ou transferência de titularidade do direito. A aquisição derivada pode ser:

- Translativa, se o direito se transferir integralmente ao novo titular;

- Constitutiva, se ao antigo titular ainda se reservar algum poder sobre o bem, como ocorre no usufruto em que o antigo titular conserva o uso do bem, transferindo a nua propriedade.

Modificação:

Pode ser subjetiva, se a mudança ocorrer na titularidade do direito ou do dever jurídico, por ato inter vivos ou mortis causa; ou objetiva se a modificação alcançar o objeto da relação jurídica.

   

Extinção: 

A extinção do direito subjetivo pode se dar através de:

   

Perecimento do objeto: se o objeto sobre o qual recai o direito perde as qualidades essenciais ou seu valor econômico, considera-se extinto o direito, em decorrência da determinação do art. 77 do CC: “perece o direito, perecendo o seu objeto”.

Alienação: é a transferência do direito a título gratuito (doação) ou oneroso (encargo), ocasião em que o direito se extingue para o antigo titular.

Renúncia: consiste num ato espontâneo pelo qual alguém abdica de um direito, como no caso de um herdeiro que nega herança.

Prescrição: é a perda do direito de ação pelo decurso do tempo, e não do direito em si que persiste, mas que, contudo, fica sem meios eficazes de obter a proteção judicial, em decorrência da inércia de seu titular, que não movimentou seu interesse em tempo hábil. Além da prescrição extintiva, existe também a chamada aquisitiva que se refere à obtenção de um direito pelo decurso do tempo, como se dá no usucapião.

Decadência: consiste na perda de um direito em virtude do tempo. Enquanto a prescrição fulmina o direito de ação, pela decadência extingue-se o direito em si. A prescrição e a decadência têm por fundamento a segurança jurídica das pessoas.

Diferenças entre prescrição e decadência

1ª - Início da contagem:

DECADÊNCIA:

       # Começa a correr COM O NASCIMENTO DO DIREITO.

PRESCRIÇÃO:

       # Começa a correr COM A VIOLAÇÃO DO DIREITO.

Art. 189, CC. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

2ª - Exercício do direito:

DECADÊNCIA:

     # O direito nasce e não é exercitado.

Ex.: Arts. 119 e 178 do CC.

PRESCRIÇÃO:

      # O direito nasce e é exercitado mas não é protegido pela ação.

Ex.: Art., 205 e 206 do CC.

L10406.htm

Veja também Conceito de Direito Subjetivo

Direito Subjetivo

O direito subjetivo apresenta-se sempre em uma relação. O sujeito ativo da relação é o portador do direito subjetivo, enquanto o passivo é o titular do dever jurídico.

Direito objetivo = norma agendi = conjunto de preceitos que organiza a sociedade;
Direito subjetivo = facultas agendi = faculdade de agir garantida pela regra jurídica.

O direito subjetivo abrange duas esferas:

Licitude: que consiste exatamente no âmbito da liberdade que tem o indivíduo de se movimentar dentro dos limites a todos impostos em virtude de lei, sem ser impedido ou molestado por qualquer pessoa;

Pretensão: é a aptidão que o direito subjetivo oferece ao seu titular de recorrer à via judicial, a fim de obter do sujeito passivo a prestação que lhe é devida.

Assim, o direito subjetivo consiste na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio.
       
Na ordem social, o direito objetivo define os direitos subjetivos, pois que, ao requerer alguma providência judicial, o interessado deve fundamentar seu pedido em determinados dispositivos que integram o ordenamento jurídico. Assim, somente através da existência das normas jurídicas, existe direito subjetivo, vez que este é efeito de eficácia dos fatos jurídicos, os quais só existem com a incidência da norma no fato social. Logo, o direito subjetivo é posterior à norma.

O direito subjetivo pode ser identificado por três elementos:

a) Um direito subjetivo sempre corresponde a um dever jurídico;
b) Esse direito é passível de violação mediante o não cumprimento do dever jurídico pelo sujeito passivo da relação;
c) O titular do direito pode exigir a prestação jurisdicional do Estado, porque ele tem a iniciativa da coerção.

Por outro lado, não se pode confundir o direito subjetivo com a mera faculdade jurídica, porquanto a esta se encaixa o princípio da autonomia da vontade. A faculdade jurídica não se opõe correlatamente um dever jurídico da outra parte, o que caracteriza, como vimos, a existência de um direito subjetivo.
Com efeito, a faculdade é mera permissibilidade legal, como é o caso de contrair matrimônio, emancipar o filho menor. Já em relação ao trabalhador, o direito que ele tem de receber salário se trata de direito subjetivo, porque a ele corresponde o dever jurídico da empresa empregadora e, sendo violado esse direito, poderá ele valer-se das vias judiciais, exercendo a sua pretensão.

Situações subjetivas:

Legitimidade da parte (interesse legítimo): Refere-se a titularidade do direito;

Interesse de agir (Faculdade Jurídica): O interessado evidencia para o juiz a relevância do objeto questionado para si;

Possibilidade jurídica do pedido (Poder): É a situação subjetiva que retrata a condição da pessoa que está obrigada por força de lei a fazer algo em benefício de outrem.

Natureza jurídica:

A despeito da natureza jurídica dos direitos subjetivos, vários pensamentos se confrontam, dentre os quais destacam-se os principais:

Teoria da Vontade:

Liderada por Windscheid (1817-1892), considera o direito subjetivo como sendo “o poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurídica”. Referida ideologia foi demasiadamente refutada por Kelsen, para quem a existência de direito subjetivo nem sempre depende da vontade de seu titular, como é o caso dos menores e incapazes que, embora não possuam vontade, têm direito subjetivo reconhecido pela norma, o qual é exercido através de representantes.
Del Vecchio seguiu a mesma linha de raciocínio, porque também incluiu o elemento vontade na sua definição. Contudo, a considera mera potencialidade e não algo em concreto como admitia Windscheid. Assim, para Del Vecchio, direito subjetivo é a “faculdade de querer e de pretender, atribuída a um sujeito, à qual corresponde uma obrigação por parte dos outros”.

Crítica: a existência do direito nem sempre depende da vontade. (nascituro e absolutamente incapazes).

Teoria do interesse:
Tendo como idealizador o ilustre jurista Ihering (1818-1892), este considerou o direito subjetivo como “um interesse juridicamente protegido”. Incide tal teoria no mesmo erro da anterior, pois que, achando-se o interesse incluso na vontade, os incapazes, novamente, conquanto não possuam interesse, não estão privados de gozarem determinados direitos subjetivos.

Crítica: os incapazes não possuindo compreensão das coisas não podem chegar a ter interesse nem por isso ficam impossibilitados de gozar de certos direitos.

Teoria Eclética:
Pugna pela insuficiência das teorias anteriores, por serem incompletas, haja vista que o direito subjetivo não seria apenas a vontade, ou exclusivamente o interesse, mas a conjugação de ambos. Assim, na concepção de Jellinek (1851-1911), o direito subjetivo seria “o bem ou interesse protegido pelo reconhecimento do poder da vontade”.

Aqui se cumulam as críticas destinadas às teorias precedentes.

Teoria de Duguit:
Culminou por negar a existência de direitos subjetivos, substituindo-os pela função social, posto que, de acordo com Duguit (1859-1928), o ordenamento jurídico se fundamenta não na proteção dos direitos individuais, mas na necessidade de manter a estrutura social, cabendo a cada um cumprir uma função social nesse sentido. Tal filósofo foi demasiadamente influenciado por Comte.

Teoria de Kelsen:
Segundo Kelsen, a função primordial das normas jurídicas é impor o dever e, secundariamente, o poder de agir. O direito subjetivo, portanto, não se distancia do Objetivo, mas consiste no próprio direito objetivo, porque, quando se dirige contra um sujeito concreto, impõe um dever, e quando se coloca à disposição do mesmo, concede uma faculdade. Com efeito, o direito subjetivo seria uma decorrência lógica da norma, do direito objetivo.

Veja também Classificação do Direito Subjetivo

Técnica Legislativa

Segundo o jurista alemão Rudolf Stammler : “Esta técnica é a arte de dar às normas jurídicas expressão exata; de vestir com as palavras mais preciosas os pensamentos que encerra a matéria de um Direito positivo; a arte que todo legislador deve dominar, pois o Direito que surge tem de achar suas expressões em normas jurídicas."

OBJETO: A denominação técnica legislativa envolve duas ordens de estudo:
Processo legislativo: que é uma parte administrativa da elaboração do ato legislativo, disciplinada pela Constituição Federal e que dispõe sobre as diversas formas que envolvem a formação do ato, desde a sua proposição, até a aprovação final.

Apresentação formal e material do ato legislativo: é uma analítica da distribuição dos assuntos e da redação dos atos legislativos. Não obedece a procedimentos rígidos. A elaboração de um ato legislativo não implica o simples agrupamento assistemático de normas jurídicas. A formação de uma lei requer planejamento e método, um exame cuidadoso da matéria social, dos critérios a serem adotados e do adequado ordenamento das regras. O ato legislativo deve ser um todo harmônico e eficiente, a fim de proporcionar o máximo de fins com o mínimo de meios, como orienta a doutrina.
       
APRESENTAÇÃO FORMAL DOS ATOS LEGISLATIVOS:

CONCEITUAÇÃO: A apresentação formal diz respeito à estrutura do ato, às partes que o compõem e que, em geral, são as seguintes:

Preâmbulo: É toda parte preliminar às disposições normativas do ato. Modernamente o preâmbulo reúne apenas os elementos necessários à identificação do ato legislativo. O preâmbulo é composto pelos seguintes elementos:


Epígrafe: É a primeira parte de um ato legislativo e contém a indicação da espécie ou natureza do ato (lei, medida provisória, decreto), o seu número de ordem e a data em que foi assinado. A epígrafe é útil não apenas porque facilita a indicação e a busca de um texto normativo, mas também porque o situa na hierarquia das fontes formais do Direito.

Rubrica ou Ementa:  É a parte do preâmbulo que define o assunto disciplinado pelo ato. Não constitui um resumo, pois somente faz uma referência à matéria que é objeto de regulamentação. Como sua finalidade é de facilitar a pesquisa de Direito, apresenta-se normalmente em destaque, ora em negrito, ora em grifo.

Autoria e Fundamento Legal da Autoridade: A autoria se define, especificamente, na parte que segue à rubrica. Quando o ato é de autoria do Executivo, o preâmbulo registra ainda o fundamento legal em que a autoridade se apoiou: “O Presidente da República, no uso das atribuições que lhe confere o item V do art. 81 da Constituição...”. Quando o ato é de elaboração do Poder Legislativo, a fórmula usual é esta: “O Presidente da República – Faço saber que o Congresso Nacional decreta...”.

Causas justificativas: Na atualidade, só eventualmente se recorre a esse elemento, pelo qual o legislador declara as razões que o levaram a editar o ato. O seu emprego é usual apenas para os ato do Poder Executivo. As causas justificativas se revestem de duas formas principais:

-  Considerandos: Quando o ato legislativo se reveste de grande importância para a vida nacional; quando se destina a reformular amplamente as diretrizes sociais, introduz normas de exceção ou vai provocar um certo impacto na opinião pública, a autoridade apresenta o elenco dos motivos que determinou a criação do instrumento legal, atendendo, ao mesmo tempo, a dois interesses: uma satisfação aos destinatários das normas e uma preparação psicológica que tem por fim a efetividade do novo Direito.

- Exposição dos Motivos:  Esta modalidade é privativa das codificações. É uma peça ampla, analítica, que não se limita a referências fáticas ou a informações jurídicas. Nela são indicadas as inovações incorporadas ao texto e suas referências necessárias ao Direito Comparado.

Ordem de Execução ou Mandado de Cumprimento: É a parte com que encerra o preâmbulo e que se identifica por uma fórmula imperativa, que determina o cumprimento do complexo normativo que a seguir é apresentado.

Corpo ou Texto: Esta é a parte substancial do ato, onde se concentram as normas reitoras do convívio social. O preâmbulo e as demais partes que integram o ato têm a sua esquematização a serviço desse complexo dinâmico de fatos, valores e normas.

Disposições Complementares: Quando o ato legislativo é extenso e a matéria disciplinada comporta divisões, como ocorre em relação aos códigos, são destinados capítulos especiais para as disposições complementares, que contêm orientações diversas necessárias à aplicação do novo texto normativo. Tais disposições dividem-se em:

- Disposições Preliminares: Antecedem às regras principais e têm a finalidade de fornecer esclarecimentos prévios, hipótese em que as disposições gerais devem ficar logo após a parte a que se referem. Quando essas normas são aplicáveis a todo o texto, a sua colocação deve ser ao final do ato, sob a denominação de disposições finais.

- Disposições Transitórias: Como seu nome revela, estas disposições contêm normas que regulam situações passageiras. Em face da transitoriedade da matéria disciplinada, tais disposições, uma vez cumpridas, perdem a sua finalidade, não podendo assim figurar no corpo da lei, mas em separado, ao final do ato. Ex.: Art.7º, III e art. 10, § 1º ambos da CF/88

Cláusulas de Vigência e de Revogação: O encerramento do ato legislativo compõem-se das cláusulas de vigência e de revogação. A cláusula de vigência consiste na referência à data em que o ato se tornará obrigatório. A cláusula de revogação consiste na referência que a lei faz aos atos legislativos que perderão a sua vigência. Tanto uma como a outra não são essenciais.

Fecho: Após a cláusula de revogação, segue-se o fecho do ato legislativo, que indica o local e a data da assinatura, bem como os anos que são passados da Independência e da Proclamação da República.
Assinatura: Como documento que é, o ato legislativo somente passa a existir com a aposição das assinaturas devidas. Estas garantem a sua autenticidade. O ato deve ser assinado pela autoridade que o promulga.
 
Referenda: No plano federal, a referenda consiste no fato de os ministros de Estado acompanharem a assinatura presidencial, assumindo uma co-responsabilidade pela edição do ato. Atualmente a referenda não é essencial à validade dos atos presidenciais, mas constitui, contudo, uma praxe importante, que revela a coesão existente entre as autoridades que administram o País.

DA APRESENTAÇÃO MATERIAL DOS ATOS LEGISLATIVOS:

Dos Artigos: é a unidade básica para a apresentação, divisão ou agrupamento de assuntos. Entre as principais regras que devem orientar a elaboração dos artigos, temos as seguintes:

a.1. Os artigos não devem apresentar mais o que um assunto, limitando-se assim a enunciar uma regra jurídica.

a.2. No artigo deve figurar apenas a regra geral, enquanto que as exceções devem ser definidas pelos parágrafos e itens.

a.3. A linguagem abreviada das siglas deve ser evitada, pois cria dificuldades ao entendimento do artigo.

a.4.  O artigo deve ser redigido de forma intelegível, ao alcance de seus destinatários. A sua linguagem deve ser simples, clara e concisa.

a.5. O emprego de expressões esclarecedoras deve ser evitado, pois estas correspondem a um reforço de linguagem desnecessário e prejudicial ao bom estilo. Se o artigo é redigido com rigor lingüístico e lógico, essas expressões nada acrescentam à compreensão do texto e equivalem a simples repetições.

a.6. Para que a lei seja conhecida em toda a base territorial de seu alcance, as expressões regionais devem ser evitadas.

                                   
a.7. O legislador deve conservar as mesmas expressões para as mesmas idéias, em toda a extensão do ato legislativo, ainda que isto implique prejuízo à beleza do estilo, pois a sinonímia pode levar a dúvidas e a especulações quanto à interpretação do texto.

Divisão dos Artigos:

b.1. Parágrafo: A sua finalidade é explicar ou modificar (abrir exceção) o artigo. Como escrita secundária, o parágrafo não deve formular a regra geral nem o princípio básico, mas limitar-se a complementar o caput do artigo. Ex.: Art. 7º da CF.

b.2. Item: O item não é elemento autônomo. Isoladamente não possui sentido. A sua função somente se revela pela conexão com a parte que desdobra. Graficamente é representado por algarismo romano. Em relação às letras, apresenta a vantagem de possuir numeração ilimitada. Ex.: art. 145 da CF.

b.3. Alínea e Incisos: Estes vocábulos são empregados, via de regra, como referência aos itens e letras. Ex.: Art. 12 da CF.

Agrupamento dos Artigos:
Os artigos formam a seção;
As seções formam o capítulo;
Os capítulos formam o título;
Os títulos formam os livros;
Os livros formam a parte;
As partes formam o código.

Hierarquia e Constitucionalidade das leis

Hierarquia – São princípios simultâneos de ordenamento e subordinação, constituídos por diversos escalões decrescentes de autoridade. Nosso ordenamento jurídico é chamado de Sistema Hierárquico Piramidal.

Obs.: A lei que ocupa o vértice da pirâmide é a Lei Fundamental ou Lei Fundante, é a Constituição Federal, abaixo estão as Leis Fundadas em diferentes graus hierárquicos.

A Lei Fundante é aquela que estabelece os princípios e os comandos gerais, sendo que as Leis Fundadas devem-lhe obediência.

É Necessária a hierarquia das leis para facilitar as soluções dos conflitos levados ao judiciário;
Uniformização dos dispositivos, onde as leis superiores cuidam dos aspectos gerais enquanto as inferiores cuidam das particularidades;
O aplicador do direito só irá aplicar norma inferior quando não existir uma superior tratando da matéria;

O princípio hierárquico piramidal considera ineficaz lei inferior quando incompatível com os fundamentos traçados por Lei Fundante.

CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS
A total obediência das leis aos dispositivos e princípios contidos na Constituição Federal, chama-se constitucionalidade. Nenhuma Lei Fundada deverá dispor em sentido contrário ao estabelecido pela CF, sob pena de ser declarada a sua inconstitucionalidade.
Art. 52, X da CF/88:

Compete privativamente ao Senado Federal:
X- Suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.
Completando temos o art. 102, I a  da CF/88:
Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
I- processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.

Obs.: A inconstitucionalidade das leis é declarada por decisão definitiva do STF, seguindo-se a suspensão das mesmas pelo Senado Federal, através de Resolução.

Hermenêutica Jurídica

Segundo Carlos Maximiliano, "É a hermenêutica que contém regras bem ordenadas que fixam os critérios e princípios que deverão nortear a interpretação. Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar, mas não esgota o campo de interpretação jurídica por ser apenas um instrumento para sua realização."

É a ciência que estuda e sistematiza os critérios aplicáveis na interpretação das leis. O termo hermenêutica nasce e surge da mitologia grega, com Hermes, pois este tinha uma função intermediária entre os deuses e os homens, e assim, funcionava como um intérprete. Tornou-se uma ciência e um meio legítimo de fundamentar o trabalho de sistematização da interpretação depois da Revolução Francesa, depois do Código Napoleônico e depois da percepção e necessidade de se estabelecer uma língua intermediária entre o fato social e a lei prevista nas constituições pelo legislador.

INTERPRETAÇÃO

É o ato de explicar o sentido de algo. É revelar o sentido da lei e fixar o alcance das normas jurídicas, ou seja, delimitar o campo de incidência, conhecer sobre que fatos sociais e em que circunstâncias a norma jurídica tem aplicação.

Ex.: Art. 7º da CF. 

MENS LEGIS X MENS LEGISLATÓRIS

Teoria subjetiva:

O fim da interpretação é chegar, através do enunciado da norma, à vontade de quem a elaborou ou de quem provém, e no caso da lei, à vontade do legislador.

Teoria objetiva:

A lei não seria produto de uma só vontade, mas resultado do querer social.

Maximiliano: “o indivíduo que legisla é mais ator do que autor, traduz apenas o pensar e o sentir alheios”

CLASSIFICAÇÃO DAS FORMAS DE INTERPRETAÇÃO

Quanto ao sujeito que realiza a interpretação - Interpretação clássica.

Autêntica; Art. 13, CC

Doutrinária;

Judicial;

Quanto aos meios empregados:

Interpretação literal (ou gramatical);

Interpretação teleológica;

Interpretação sistêmica;

Interpretação histórica.

   

Quanto aos resultados

Interpretação Declaratória;

Interpretação Restritiva;

Interpretação Extensiva;

Lei do Inquilinato dispõe que: "o proprietário tem direito de pedir o prédio para seu uso"; a interpretação que conclui por incluir o "usufrutuário" entre os que podem pedir o prédio para uso próprio, por entender que a intenção da lei é a de abranger também aquele que tem sobre o prédio um direito real de usufruto, é uma interpretação exteHnsiva.