Defeitos do Negocio jurídico: Erro

O erro está presente na falsa representação positiva da realidade, o agente se engana sozinho quando é induzido em erro pelo outro contratante, o que distinguir-se de dolo. Quando o erro se dá na formação da vontade, chamado erro de vício e quando ocorre na declaração da vontade, chama-se erro de erro obstáculo ou erro obstativo, esse erro se dá na comunicação.

Erro é vício de consentimento que se forma sem induzimento intencional das pessoas interessadas, onde o próprio declarante interpreta equivocadamente a lei ou uma situação fática.

São escassas as ações anulatórias ajuizadas com embasamento no erro, bem como se torna difícil adentrar no íntimo do autor para desvendar o que ocorreu em sua mente no momento da celebração do negócio.

Espécies de Erro

- Erro Acidental

O qual vicia a vontade, mas não a exclui. Faz referencias as circunstâncias de menos importância e que não acarretam efetivo prejuízo a qualidades secundárias do objeto ou da pessoa. É erro sanável, quando se puder identificar a coisa ou a pessoa cogitada.

- Erro Escusável

É o erro o qual tem justificativa, desculpável; as quais suas circunstancias fazem prever a boa-fé do agente, justificando a prática do ato, que não é anulável. Precisamente o oposto de erro grosseiro, de erro decorrente do não emprego da diligência ordinária.

- Erro Obstativo

O que impede a execução de um contrato ou a prática do ato jurídico, com a gravidade do engano torna-se o negocio anulável.

- Erro Real

É o erro efetivo, causador do real prejuízo para o interessado. Não basta tem que ser ainda substancial e escusável.

-  Erro Substancial

Recai sobre a natureza do ato jurídico, diz respeito ao objeto principal da declaração, o qual aborda sobre qualidades essenciais da pessoa.

- Transmissão errônea da vontade

Equipara o erro na transmissão de defeitos da vontade.

“Artigo 141. A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta.”

Princípio da Isonomia e foro privilegiado da mulher

INTRODUÇÃO

Princípio da isonomia diante foro privilegiado da mulher é um tema que está distante de ser pacificado em nossa doutrina e jurisprudência. A preocupação em resguardar os direitos e comprovar que realmente a mulher é o lado fraco após a dissolução da sociedade conjugal, diante da ascensão social vivida pelo sexo feminino nas ultimas décadas. A possibilidade de manter o foro privilegiado para a mulher em face das mudanças sociais que coloca em dúvida a fundamentação da norma posta pelo artigo 100 do Código de Processo Civil, visto que o nosso sistema normativo declina contra qualquer privilégio que não seja constitucionalmente justificado.

A igualdade é um valor que apenas pode nascer diante da comparação entre duas ou mais ordens de grandeza, e assim, estará sempre relacionada com situações e/ou pessoas, pois quando pergunta-se se existe igualdade, estamos sempre diante da indagação sobre a possibilidade de ser estabelecido o que afirma o princípio da isonomia. A igualdade posta pelo artigo 5° da Constituição Federal de 1988, deverá servir como um critério fundamental na aplicação da justiça, uma vez que todas as normas posteriores à Constituição precisam ter validade material para serem consideradas constitucionais.

1.      PRINCÍPIO DA ISONOMIA

            A nossa lei maior, a Constituição da República de 1988, estabelece o princípio da isonomia no caput do artigo 5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Não apenas no caput desse artigo, mas em toda a Carta Magna é evidente a preocupação em estabelecer a igualdade em todos os segmentos e categorias que são regulados pelo nosso ordenamento jurídico, podemos citar: a igualdade racial (art. 4º, VIII); a igualdade entre os sexos (art. 5º, I); a igualdade tributária (art. 150, II); a igualdade entre os Estados (art. 4º, V); na organização política (art. 19, III); l) na administração pública (art. 37, I); igualdade de credo religioso (art. 5º, VIII); igualdade jurisdicional (art. 5º, XXXVII); igualdade trabalhista e em suas relações (art. 7º, XXX, XXXI, XXXII e XXXIV).

            Indubitavelmente, a única forma de se estabelecer a isonomia é promovendo a igualdade, sendo assim, a lei não poderá fazer nenhuma distinção de qualquer natureza. De acordo com o dicionário Aurélio, a igualdade é definida como a qualidade ou estado de igual. Logo, o nosso ordenamento jurídico se preocupa não só em estabelecer a igualdade formal, tratando igual os lados da lide, mas também a norma usa de alguns dispositivos e ferramentas para que se possa tratar desigual pessoas que estão em situações desiguais, o que acaba dando a visão de uma possível injustiça, mas esse caminho tem por objetivo de estabelecer a igualdade material, efetivando, assim, o que afirma o artigo 5° da Constituição.

2.      FORO PRIVILEGIADO DA MULHER

            Com base em tudo que foi posto, existe uma discussão que está longe de ser um tema pacificado em nosso sistema normativo. O fato de nosso ordenamento jurídico contemplar com regra especial estabelecendo que, para os casos de extinção de sociedade conjugal, o foro competente para o processo é o da cidade que reside a mulher, bem como, hoje, encontra-se descrito no art. 100, inciso I, do nosso atual Código de Processo Civil. Afirma-se que é competente foro da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão em divórcio, e para a anulação de casamento.

            Esse dispositivo descrito no artigo 100 do Código de Processo Civil tem por fundamento principal que a ruptura do matrimônio provocaria na mulher certa hipossuficiência. De acordo com o legislador, no momento da separação, a mulher representaria a parte da relação mais sacrificada, o que faria merecer o foro privilegiado, visando estabelecer a igualdade material para que seja resguardado o princípio da isonomia.

3.      EVOLUÇÃO DA MULHER NO CONTEXTO SOCIAL

Resguardando casos isolados, podemos afirmar que as mulheres ganharam espaço em todas as categorias da sociedade com as reivindicações pelos direitos femininos.  Conseguiram alterar questões fundamentais na cultura da sociedade atual. Hoje, um grande número de mulheres ocupam espaço no mercado de trabalho, e conseguem conciliar a carreira profissional com a vida doméstica e familiar sem muitos problemas.
            Devemos atentar que o perfil da mulher moderna é muito diferente daquele que existia até o meio do século XX, em que se tinha a visão de um ser frágil, que deveria apenas cuidar da casa e dos filhos e depender financeiramente de seu cônjugue. Esse tipo de pensamento ficou no passado, e as mulheres não só saíram de casa para trabalhar fora, mas ocuparam um espaço significativo na sociedade, capazes de conquistar cargos de responsabilidade que antes eram especificamente direcionados aos homens. É evidente, ainda hoje, que esse processo de ascensão do sexo feminino está caminhando em largos passos em direção ao seu devido espaço social, mas que ainda não está completo. 

            Com o tempo a sociedade passa por mutações. Tendo em vista o que acontecia em outrora, hoje, a mulher desempenha papel fundamental para a manutenção da ordem em todos os segmentos. A mulher deixou a essência de sexo frágil para equiparar-se ao homem em suas diversas categorias, não só por vontade própria, mas pelo reconhecimento de toda a sociedade. Resultado disso é que a Constituição Federal, no artigo 226, consagra a família como base da sociedade e reconhece que o Estado deverá dar a devida proteção. Continuando a regular a sociedade conjugal, o artigo 226, afirma no inciso V, que os direitos referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, ou seja, os direitos e deveres referentes ao casamento foram distribuídos igualmente entre ambos os sexos.

4.      JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA

Segundo Ministro Joaquim Barbosa, ao longo de mais vinte anos de vigência da Constituição, a doutrina e a jurisprudência defenderam três concepções diferentes acerca do tema em discussão, que são: a) a sua não-recepção; b) a sua recepção; e c) a recepção condicionada às circunstâncias específicas do caso, em especial levando-se em conta o fato de a mulher se encontrar em posição efetivamente desvantajosa em relação ao marido. Nasceu a preocupação de não apenas cuidar de privilégio estabelecido em favor das mulheres, mas da norma que visaria a dar tratamento menos gravoso à parte que, em regra, se encontrava em situação menos favorável do ponto de vista econômico e financeiro. Assim, a propositura da ação de separação judicial no foro do domicílio da mulher seria medida que melhor atenderia ao princípio da isonomia, consistente em “tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam”. Ademais, a competência prevista no inciso I do art.100 do CPC seria relativa, ou seja, se a mulher não apresentasse exceção de incompetência em tempo hábil, a competência prorrogar-se-ia; ou, a própria mulher poderia ajuizar a ação no foro do domicílio do ex-marido, de forma a inexistir óbice legal a que a ação prosseguisse.
(RE 227114/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.11.2011. (RE-227-114).

De acordo com o doutrinador Costa Machado, O inciso que institui o foro especial e favor da mulher, nas ações de dissolução de entidade conjugal, nada tem de inconstitucional, na medida em que a isonomia também é tratar desigual os desiguais, e nos casos aqui previstos, ao menos no Brasil, são as mulheres que “normalmente” ficam em situação de grande penúria econômica com o termino de um casamento fracassado.

Apesar disso, para alguns processualistas, a prerrogativa estabelecida pelo no inciso I do artigo 100 do CPC não está em plena conformidade com a nossa Constituição da República porque esta, nos seus dispositivos acima transcritos, contempla a igualdade entre homens e mulheres – ou, mais precisamente, para os fins deste trabalho, a já citada igualdade de direitos e deveres entre o homem e mulher durante a sociedade conjugal – e, portanto, o foro especial nela estabelecido seria manifestamente completamente discriminatório, razão por que a dita norma processual teria perdido vigência no ordenamento jurídico brasileiro.

Para outros doutrinadores, entretanto, a devida regra de competência, ao contrário, se encontraria resguardada pela nossa Carta política uma vez que a mulher, ainda hoje se acharia em situação relação ao homem de desigualdade social e econômica e, por esse motivo, em posição de hipossuficiência em, sendo necessário, dessa forma, a preservação do foro privilegiado.

O fenômeno jurídico não pode nem deve, nos Estados constitucionais e democráticos, ser observados a partir de processos meramente formais  e envolvidos em regras estáticas, distantes da realidade e das considerações morais substantivas de cada sociedade, mas também levando em conta os princípios que afirmam as garantias e os direitos fundamentais e individuais de cada indivíduo.

 

CONCLUSÃO

            Diferente do que afirmou o legislador no artigo 100 do Código de Processo Civil, diante da moderna ordem social, caberia verificar qual dos cônjuges seria merecedor do foro privilegiado. Estabelecer sistematicamente o foro privilegiado para todas as mulheres como regra fixa não é garantir a igualdade substancial de forma efetiva, uma vez que na sociedade moderna é clara a visão dos avanços da mulher em face de tudo o que ela conquistou e continua a conquistar no seio da sociedade.

O que se observa, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é que esse declínio para resguardar os direitos do lado mais fraco. No caso da dissolução da sociedade conjugal, ainda hoje, são as mulheres. Mas existem casos, que não são poucos, que a situação financeira da mulher é bem mais favorável do que a do homem. Uma vez acontecendo isso, a norma posta pelo CPC não resguardaria o direito do mais fraco, no caso, o homem. Estamos diante de uma norma que para o contexto histórico atual perdeu a validade, pois não pra tratar como uma regra fixa casos que são diferentes.

 Com base que nosso sistema normativo trabalha contra qualquer privilégio que não seja constitucionalmente justificado, pode-se concluir que o artigo 100, inciso I, fere o princípio da isonomia consagrado no artigo 5º da Constituição federal. 

Maykol Robson de Morais

Aplicação, Interpretação e Integração do Direito

Aplicação do Direito:
É um modo de exercício que está condicionado por uma prévia escolha, de natureza axiológica, entre várias interpretações possíveis. 

Interpretação do Direito:
É revelar o sentido da lei e fixar o alcance das normas jurídicas, ou seja, delimitar o campo de incidência, conhecer sobre que fatos sociais e em que circunstâncias a norma jurídica tem aplicação.
  
Integração do Direito:
É o processo de preenchimento das lacunas das leis, a fim de que se possa dar sempre uma resposta jurídica aquele que procura o judiciário.
- Auto-integração: é o aproveitamento de elementos do próprio ordenamento.
Ex: Um cidadão qualquer, em viagem aérea pelo país, se vê privado de suas bagagens extraviadas nos transbordos realizados pelas companhias aéreas nas conexões. Caso não houver norma ou lei que discipline a questão da responsabilidade pela bagagem das empresas aéreas, o prejudicado pode utilizar norma equivalente, que trata do tema no âmbito rodoviário ou ferroviário.

- Heterointegração: é a aplicação das normas que não participam da legislação, como as regras estrangeiras.
Ex: Em questões de comércio exterior é comum a utilização de normas estrangeiras quando não exista uma norma brasileira que trate do assunto.

MEIOS DE INTEGRAÇÃO

ANALOGIA
É o processo no qual o julgador estende a um caso não previsto aquilo que o legislador prévio para outro semelhante em igualdade de razões – Paradigma.
Ex: Aplicar à uma empresa de transportes rodoviários norma relativa às companhias ferroviárias.

ESPÉCIES DE ANALOGIA
- Analogia legis: consiste na aplicação de uma regra jurídica existente a caso semelhante, não previsto pelo legislador.
- Analogia juris: sugere um processo mais amplo, porque não encontrando regra jurídica que regulamente caso semelhante, ao julgador se permite extrair filosoficamente o axioma predominante de um conjunto de regras ou de um instituto, ou de um acervo de diplomas legislativos. Com suporte em diversas regras jurídicas, disciplinadoras de um instituto semelhante, descobre-se o preceito aplicável ao caso não previsto, pela combinação de muitos outros.

Ex. de analogia legis: Se o art. 422 do Código Civil brasileiro preceitua que devem ser as obrigações contratuais exercidas com boa fé, também as obrigações alheias aos contratos devem ser exercidas com boa fé. Não obstante, tal integração do direito seria impossível na aplicação de direitos não obrigacionais
Ex. de analogia juris: Para o julgador concluir pela atribuição da maternidade a uma mulher que se utilizou de uma barriga de aluguel para gerar seu filho, com base no princípio da boa fé, deve concluir primeiro pela existência de um princípio geral do dever de exercer com boa fé os direitos de família
 

Fundamentos da analogia;
- A necessidade de o legislador dar harmonia e coerência ao sistema jurídico;
- Os princípios do Direito Natural também dão fundamento a analogia, pois estabelecem que deve ser dado igual tratamento para as situações semelhantes impedindo a injustiça.

PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
São os fundamentos ou a causa primeira do estabelecimento das normas jurídicas. Os PGD são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico em sua aplicação e integração ou mesmo para a elaboração de novas normas. Representam a manifestação do próprio espírito de uma legislação.

FUNÇÕES DOS PGD
a) Informadora, ou seja, servem de inspiração ao legislador e de fundamento para o ordenamento jurídico;
b) Normativa, atuando como fonte supletiva, na ausência da lei, nesse caso constituindo meio de integração do direito. Os princípios gerais de direito têm grande importância no preenchimento das lacunas da lei, em face de seu caráter normativo à falta de lei ou costume aplicável ao caso concreto;
c) Interpretadora, para orientar o intérprete ou o julgador.

Ex.:Na área constitucional: Todos devem ser tratados como iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza;Todos são inocentes até prova em contrário; Ninguém deverá ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, dentre outros.

Na área cível: A boa-fé se deve presumir e a má-fé deve ser provada; Deve ser preservada a autonomia da instituição familiar; O dano causado por dolo ou culpa deve ser reparado; As obrigações contraídas devem ser cumpridas, dentre outros.

EQUIDADE
É a adaptação do texto legal a um fato, uma situação real como forma de se fazer justiça num caso específico. Pois, embora o legislador, ao elaborar a lei, tenha buscado ser o mais justo possível, até mesmo porque a Constituição estabelece a igualdade entre todos, há casos e casos que se mostram iguais, mas com características diferentes, com peculiaridades. O artigo 127 do Código de Processo Civil estabelece que: "O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei", ou seja, se a lei não permitir, o juiz não poderá adaptar o texto legal a uma situação real, que é a forma de se fazer com que a lei, que tem como principal finalidade fazer justiça, alcance seu objetivo.

ESPÉCIES DE EQUIDADE

Equidade interpretativa, quando o juiz, perante a dificuldade de estabelecer o sentido e o alcance de um contrato, por exemplo, decide com um justo comedimento;

Equidade corretiva, que contempla o equilíbrio das prestações, reduzindo, por exemplo, o valor da cláusula penal;

Equidade quantificadora, que atua na hipótese de fixação do quantum indenizatório;

Equidade integrativa, na qual a eqüidade é fonte de integração;

Equidade processual, ou juízo de equidade, conjunto de princípios que o juiz utiliza de modo alternativo, quando a lei autoriza, ou permite que as partes a requeiram, como ocorre nos casos de arbitragem.

Classificação do Direito Subjetivo

Quanto ao conteúdo:

Direitos Subjetivos Públicos: a distinção entre direito subjetivo público e privado tem por parâmetro a pessoa do sujeito passivo da relação jurídica, de modo que quando o obrigado for pessoa de direito público, o direito subjetivo será público.Do contrário, quando o obrigado for pessoa de direito privado, o direito subjetivo será igualmente privado. O direito subjetivo público divide-se ainda em:

a) Direito de liberdade: trata-se de proteção fundamental ao indivíduo, achando-se encartada em vários dispositivos normativos, como na Constituição e no Código Penal Brasileiro:

“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, CF/88);

“Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou fazer o que ela não manda...” (art. 146, Código Penal);

“Conceder-se-á habbeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.” (art. 5°, LXVIII, CF/88).

Direito de ação: é a possibilidade de invocar do Estado a prestação jurisdicional, dentro das hipóteses previstas, no intuito de que este, através de seus órgãos, tome conhecimento do conflito de interesses e o componha mediante a aplicação do direito ao caso concreto. 

Direito de petição: refere-se à obtenção de informação administrativa sobre assunto de interesse do requerente. Acha-se albergado no bojo da Constituição (art. 5º, XXXIV, a).

Art. 5º (...)

XXXIV- são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

Direitos políticos: são a possibilidade que tem o cidadão de participar da vida pública, do poder público, através do direito de votar e de ser votado (capacidade política ativa e passiva) (Art. 14, CF/88)...\..\Constituição.htm

Direitos Subjetivos Privados:

Como visto anteriormente, privados são aqueles cujo exercício depende do cumprimento do dever jurídico acometido a pessoa particular (sujeito passivo). Sob o aspecto econômico, eles podem ser, ainda, patrimoniais ou não-patrimoniais. Os patrimoniais são os que possuem valor de ordem material, podendo ser apreciados pecuniariamente, o que não acontece com os não-patrimoniais que têm apenas natureza moral. Dentre os primeiros, acham-se os direitos reais, obrigacionais, sucessórios e intelectuais.

Reais: objeto bem móveis e imóveis;

Obrigacionais: de crédito ou que tem por objeto uma prestação pessoal;

Sucessórios: surgem em decorrência do falecimento de seu titular e são transmitidos aos seus herdeiros;

Intelectuais: autores e inventores.

Não-patrimoniais: São aqueles de natureza moral desdobram-se em personalíssimos e familiais.

Personalíssimos: direito a vida, integridade, moral, nome;

Familiais: vínculo familiar.

Quanto à eficácia dos direitos subjetivos:

Direitos absolutos e relativos: diz-se absolutos aqueles em que a coletividade como um todo figura como sujeito passivo da relação, podendo esses direitos ser, portanto, exigidos contra todos (erga omnes), como é o caso do direito de propriedade; Relativos são os que obrigam apenas pessoa (s) determinada (s), com a (s) qual (is) o sujeito ativo mantém vínculo decorrente de contrato, ato ilícito ou por imposição legal.

Direitos transmissíveis e intransmissíveis: são os que podem ou não passar de um titular para outro, seja por absoluta impossibilidade do fato ou por determinação legal. Exs. Os direitos reais e os personalíssimos, respectivamente.

Direitos reais são em regra transmissíveis. A transmissão dar-se-á:

Inter vivos (contrato de locação); ou

Causa mortis (sucessão).

Direitos personalíssimos são sempre não-transmissíveis.

Direitos principais e direitos acessórios: os primeiros são autônomos, independentes, ao passo que os últimos têm sua existência dependente da dos anteriores, não possuindo existência autônoma. Ex. no contrato de mútuo, o direito ao capital emprestado é o direito principal, enquanto o direito a percepção de juros é meramente acessório.

Direitos renunciáveis e não-renunciáveis: renunciáveis são aqueles que admitem que o sujeito ativo, por ato de vontade, deixe a condição de titular do direito sem a intenção de transferi-lo a outrem. E irrenunciáveis os que não se pode renunciar.

Aquisição, modificação e extinção dos direitos subjetivos

Aquisição:

Os direitos subjetivos nascem, duram e perecem. Nascem eles através de sua aquisição que consiste no fato pelo qual alguém assume a condição de titular de um direito subjetivo. Essa aquisição pode se dar por determinação da lei ou mesmo por ato de vontade, que surge pela prática de ato jurídico.

Pode ocorrer por dois motivos:

Originário quando o direito não decorre de uma transmissão, mas se manifesta autonomamente com seu titular, como é o caso da ocupação; ou

Derivado em que ocorre apenas uma mudança ou transferência de titularidade do direito. A aquisição derivada pode ser:

- Translativa, se o direito se transferir integralmente ao novo titular;

- Constitutiva, se ao antigo titular ainda se reservar algum poder sobre o bem, como ocorre no usufruto em que o antigo titular conserva o uso do bem, transferindo a nua propriedade.

Modificação:

Pode ser subjetiva, se a mudança ocorrer na titularidade do direito ou do dever jurídico, por ato inter vivos ou mortis causa; ou objetiva se a modificação alcançar o objeto da relação jurídica.

   

Extinção: 

A extinção do direito subjetivo pode se dar através de:

   

Perecimento do objeto: se o objeto sobre o qual recai o direito perde as qualidades essenciais ou seu valor econômico, considera-se extinto o direito, em decorrência da determinação do art. 77 do CC: “perece o direito, perecendo o seu objeto”.

Alienação: é a transferência do direito a título gratuito (doação) ou oneroso (encargo), ocasião em que o direito se extingue para o antigo titular.

Renúncia: consiste num ato espontâneo pelo qual alguém abdica de um direito, como no caso de um herdeiro que nega herança.

Prescrição: é a perda do direito de ação pelo decurso do tempo, e não do direito em si que persiste, mas que, contudo, fica sem meios eficazes de obter a proteção judicial, em decorrência da inércia de seu titular, que não movimentou seu interesse em tempo hábil. Além da prescrição extintiva, existe também a chamada aquisitiva que se refere à obtenção de um direito pelo decurso do tempo, como se dá no usucapião.

Decadência: consiste na perda de um direito em virtude do tempo. Enquanto a prescrição fulmina o direito de ação, pela decadência extingue-se o direito em si. A prescrição e a decadência têm por fundamento a segurança jurídica das pessoas.

Diferenças entre prescrição e decadência

1ª - Início da contagem:

DECADÊNCIA:

       # Começa a correr COM O NASCIMENTO DO DIREITO.

PRESCRIÇÃO:

       # Começa a correr COM A VIOLAÇÃO DO DIREITO.

Art. 189, CC. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

2ª - Exercício do direito:

DECADÊNCIA:

     # O direito nasce e não é exercitado.

Ex.: Arts. 119 e 178 do CC.

PRESCRIÇÃO:

      # O direito nasce e é exercitado mas não é protegido pela ação.

Ex.: Art., 205 e 206 do CC.

L10406.htm

Veja também Conceito de Direito Subjetivo

Direito Subjetivo

O direito subjetivo apresenta-se sempre em uma relação. O sujeito ativo da relação é o portador do direito subjetivo, enquanto o passivo é o titular do dever jurídico.

Direito objetivo = norma agendi = conjunto de preceitos que organiza a sociedade;
Direito subjetivo = facultas agendi = faculdade de agir garantida pela regra jurídica.

O direito subjetivo abrange duas esferas:

Licitude: que consiste exatamente no âmbito da liberdade que tem o indivíduo de se movimentar dentro dos limites a todos impostos em virtude de lei, sem ser impedido ou molestado por qualquer pessoa;

Pretensão: é a aptidão que o direito subjetivo oferece ao seu titular de recorrer à via judicial, a fim de obter do sujeito passivo a prestação que lhe é devida.

Assim, o direito subjetivo consiste na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio.
       
Na ordem social, o direito objetivo define os direitos subjetivos, pois que, ao requerer alguma providência judicial, o interessado deve fundamentar seu pedido em determinados dispositivos que integram o ordenamento jurídico. Assim, somente através da existência das normas jurídicas, existe direito subjetivo, vez que este é efeito de eficácia dos fatos jurídicos, os quais só existem com a incidência da norma no fato social. Logo, o direito subjetivo é posterior à norma.

O direito subjetivo pode ser identificado por três elementos:

a) Um direito subjetivo sempre corresponde a um dever jurídico;
b) Esse direito é passível de violação mediante o não cumprimento do dever jurídico pelo sujeito passivo da relação;
c) O titular do direito pode exigir a prestação jurisdicional do Estado, porque ele tem a iniciativa da coerção.

Por outro lado, não se pode confundir o direito subjetivo com a mera faculdade jurídica, porquanto a esta se encaixa o princípio da autonomia da vontade. A faculdade jurídica não se opõe correlatamente um dever jurídico da outra parte, o que caracteriza, como vimos, a existência de um direito subjetivo.
Com efeito, a faculdade é mera permissibilidade legal, como é o caso de contrair matrimônio, emancipar o filho menor. Já em relação ao trabalhador, o direito que ele tem de receber salário se trata de direito subjetivo, porque a ele corresponde o dever jurídico da empresa empregadora e, sendo violado esse direito, poderá ele valer-se das vias judiciais, exercendo a sua pretensão.

Situações subjetivas:

Legitimidade da parte (interesse legítimo): Refere-se a titularidade do direito;

Interesse de agir (Faculdade Jurídica): O interessado evidencia para o juiz a relevância do objeto questionado para si;

Possibilidade jurídica do pedido (Poder): É a situação subjetiva que retrata a condição da pessoa que está obrigada por força de lei a fazer algo em benefício de outrem.

Natureza jurídica:

A despeito da natureza jurídica dos direitos subjetivos, vários pensamentos se confrontam, dentre os quais destacam-se os principais:

Teoria da Vontade:

Liderada por Windscheid (1817-1892), considera o direito subjetivo como sendo “o poder ou senhorio da vontade reconhecido pela ordem jurídica”. Referida ideologia foi demasiadamente refutada por Kelsen, para quem a existência de direito subjetivo nem sempre depende da vontade de seu titular, como é o caso dos menores e incapazes que, embora não possuam vontade, têm direito subjetivo reconhecido pela norma, o qual é exercido através de representantes.
Del Vecchio seguiu a mesma linha de raciocínio, porque também incluiu o elemento vontade na sua definição. Contudo, a considera mera potencialidade e não algo em concreto como admitia Windscheid. Assim, para Del Vecchio, direito subjetivo é a “faculdade de querer e de pretender, atribuída a um sujeito, à qual corresponde uma obrigação por parte dos outros”.

Crítica: a existência do direito nem sempre depende da vontade. (nascituro e absolutamente incapazes).

Teoria do interesse:
Tendo como idealizador o ilustre jurista Ihering (1818-1892), este considerou o direito subjetivo como “um interesse juridicamente protegido”. Incide tal teoria no mesmo erro da anterior, pois que, achando-se o interesse incluso na vontade, os incapazes, novamente, conquanto não possuam interesse, não estão privados de gozarem determinados direitos subjetivos.

Crítica: os incapazes não possuindo compreensão das coisas não podem chegar a ter interesse nem por isso ficam impossibilitados de gozar de certos direitos.

Teoria Eclética:
Pugna pela insuficiência das teorias anteriores, por serem incompletas, haja vista que o direito subjetivo não seria apenas a vontade, ou exclusivamente o interesse, mas a conjugação de ambos. Assim, na concepção de Jellinek (1851-1911), o direito subjetivo seria “o bem ou interesse protegido pelo reconhecimento do poder da vontade”.

Aqui se cumulam as críticas destinadas às teorias precedentes.

Teoria de Duguit:
Culminou por negar a existência de direitos subjetivos, substituindo-os pela função social, posto que, de acordo com Duguit (1859-1928), o ordenamento jurídico se fundamenta não na proteção dos direitos individuais, mas na necessidade de manter a estrutura social, cabendo a cada um cumprir uma função social nesse sentido. Tal filósofo foi demasiadamente influenciado por Comte.

Teoria de Kelsen:
Segundo Kelsen, a função primordial das normas jurídicas é impor o dever e, secundariamente, o poder de agir. O direito subjetivo, portanto, não se distancia do Objetivo, mas consiste no próprio direito objetivo, porque, quando se dirige contra um sujeito concreto, impõe um dever, e quando se coloca à disposição do mesmo, concede uma faculdade. Com efeito, o direito subjetivo seria uma decorrência lógica da norma, do direito objetivo.

Veja também Classificação do Direito Subjetivo